«УВАЖАЕМЫЙ ЗАЩИТНИК!» Немного о праве на защиту, адвокатах «по назначению» и эффективности защиты по уголовным делам

Состояние современной российской адвокатуры напоминает мне состояние малолетнего ребенка: к ней очень бережно относятся, но при этом не позволяют ничего делать без разрешения взрослых. Особенно отчетливо это чувствуется при осуществлении защиты по уголовным делам.

Очередным тому подтверждением стало Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 29 от 30 июня 2015 года «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» (далее по тексту – «постановление»).

Перед опубликованием постановления средства массовой информации раздули шумиху о том, что отныне, дескать, право на защиту реально будет гарантировано каждому.

Я очень внимательно перечитывал содержание этого постановления, пытаясь найти для себя хоть что-нибудь стоящее для использования в практической деятельности, но, к сожалению, не нашел. Роль адвоката в судебном разбирательстве по уголовному делу по-прежнему фактически сводится к роли статиста, который вынужден «узаконивать» своим присутствием «отправление» так называемого «правосудия» (не путать с отправлением естественных надобностей, а тем более с отправлением этого правосудия по известному направлению).

Последние инициативы законодателя любой ценой обеспечить всем и каждому право на защиту, на любой стадии уголовного преследования, достойны похвалы и действительно приведут к тому, что адвокат будет у каждого. Только какой толк от автомобиля, пусть даже марки «Порше», если у него нет колес. Такой автомобиль при всем вашем желании не тронется с места.

В этой связи позволю себе сказать несколько слов в адрес так называемых «бесплатных» адвокатов, которых любезно назначает государство для защиты прав, как правило, малоимущих лиц, привлекаемых к уголовной ответственности. Сразу оговорюсь, что я вовсе не против таких адвокатов. Уверен, что среди них есть много славных парней и замечательных женщин. Но, дабы не быть голословным, приведу всего три примера из своей недавней практики. Думаю, для вас, уважаемые коллеги, они будут очень занимательны.

Пример первый. Мне довелось защищать подсудимого в одном деле, которое рассматривалось N-ским областным судом. В деле участвовали несколько подсудимых и адвокаты по соглашению, включая меня. Перед началом судебного разбирательства по делу судья направил в Совет адвокатов N-ской области уведомление о необходимости выделения для участия в деле защитников по назначению. При этом аргументы судьи были весьма своеобразными и выглядели примерно так: «в связи с длительностью судебного разбирательства по делу, прошу обеспечить в нем участие адвокатов по назначению суда, наряду с адвокатами по соглашению. Как оказалось впоследствии, такая порочная практика уже прочно закрепилась в данном регионе, и, боюсь, что будет распространяться и дальше со скоростью вируса.

На первом же судебном заседании адвокатам, приглашенным судом, был заявлен мотивированный отвод со стороны наших подзащитных. Доводы отводов были просты и убедительны: «я не знаю этого адвоката, я не согласовывал с ним свою позицию по уголовному делу, к тому же у меня уже есть свой адвокат по соглашению, которому я доверяю».

Удивительна была не «отказная» позиция судьи по заявленным отводам, поскольку к отказам судов мы все давно привыкли. Удивительна была позиция наших «коллег» — адвокатов по назначению, которые начали убеждать суд, что все, о чем говорят их подзащитные, — это вовсе не так. Материалы дела им знакомы, они полностью поддерживают позицию своих подзащитных, они согласны с тем, что их подзащитные невиновны, поэтому они считают возможным продолжить свое участие в уголовном процессе, и оставляют этот вопрос на усмотрение суда.

Я не буду углубляться в теорию этических принципов адвокатской деятельности, достаточно лишь привести на этот счет два пункта из Кодекса профессиональной этики адвоката (часть 1 статьи 9), согласно которым адвокат не вправе:

1) действовать вопреки законным интересам доверителя, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или находясь под воздействием давления извне;

2) занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного.

Судом в удовлетворении ходатайств подсудимых было отказано на том основании, что:

а) позиция приглашенных судом адвокатов по делу не противоречит позиции подсудимых;

в) отказ от защитника не обязателен для суда (ч. 2 ст. 52 УПК РФ).

Однако мне представляется следующее:

а) позиция по делу включает в себя не только позицию подсудимого в отношении существа предъявленного ему обвинения, но и позицию в отношении своего права на защиту, а именно: своего права на выбор себе защитника. Если подсудимый уже выбрал себе защитника и не желает, чтобы защитник, приглашенный судом, представлял его интересы, у последнего нет законных оснований для продолжения осуществления защиты подсудимого;

б) на мой взгляд, отказ подсудимого от защитника не обязателен для суда только в том случае, если у подсудимого защитника нет. Если защитник, приглашенный подсудимым, уже участвует в деле, право подсудимого на защиту соблюдено, и у суда нет законных оснований приглашать иных защитников, от услуг которых подсудимый отказывается.

Но факт остается фактом. Суд отказал нашим подзащитным в отводе адвокатов по назначению, они продолжили принимать участие в деле вместе с нами, а мы в свою очередь были вынуждены обратиться с жалобами на своих коллег в адвокатскую палату N-ской области. Надеюсь, что такая необходимость была в моей жизни в первый и в последний раз. Целью нашего обращения стало не желание наказать наших коллег, а попытка предотвратить дальнейшее распространение такой порочной практики.

Как же должны поступать адвокаты по назначению в данной ситуации?

Согласно позиции Конституционного Суда РФ (Определение от 17.10.2006 г. № 424-О; от 21.10.2008 г. № 488-О-О; от 17.12.2009 г. № 1622-О-О; от 29.05.2012 г. № 1014-О; от 22.11.2012 г. № 2049-О) нормы ч. 2 ст. 52 УПК РФ исключают возможность принуждения лица (подозреваемого, обвиняемого) к реализации его субъективного права (на помощь адвоката-защитника), вопреки его воле; указанная норма УПК РФ не предполагает возможности «навязать» лицу конкретного защитника, от которого подозреваемый (обвиняемый) отказывается; произвольное отклонение заявления об отказе от защитника недопустимо. Часть 2 ст. 52 УПК РФ направлена не на ограничение, а на защиту прав подозреваемых и обвиняемых, поскольку отсутствие защитника может отрицательно сказаться на положении привлекаемого к уголовной ответственности лица. В связи с этим при разрешении соответствующего ходатайства подозреваемого (обвиняемого) правоприменителю в каждом конкретном случае следует установить, является ли волеизъявление лица свободным и добровольным, и нет ли причин для признания отказа от защитника вынужденным, причиняющим вред названным участникам уголовного судопроизводства.

Из разъяснений Совета Адвокатской палаты Москвы для подобной ситуации следует, что, с одной стороны, адвокат должен поддержать заявленный ему отвод. Однако, адвокат, подтвердивший «расхождение» с позицией подзащитного при выражении своего мнения по заявленному ему отводу, фактически нарушит требования п.п. 3, 4 ч. 4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, которые воспрещают адвокату занимать по делу позицию вопреки воле доверителя и делать публичные заявления о доказанности вины подзащитного, если тот её отрицает. По сути, такое заявление будет означать отказ от принятой на себя защиты, что образует дисциплинарный проступок. Поэтому в рассматриваемом случае адвокату следует, поддерживая заявленный ему отвод, указать следователю и суду только на то, что полноценная защита возможна лишь тогда, когда обвиняемый доверяет своему адвокату. Поскольку заявленный обвиняемым отвод свидетельствует об отсутствии такого доверия, защитник должен быть освобожден от дальнейшего участия в деле.

Но опять же, фраза «должен быть освобожден» означает, что это прерогатива суда, но как правильно поступить адвокату при заявленном ему отводе со стороны подзащитного, если судом необоснованно отказано в этом отводе, а именно: продолжить принимать участие в деле вопреки воле своего подзащитного или встать и уйти из процесса, заявив о своем самоотводе? Этот вопрос по-прежнему остается открытым.

Пример 2: Лично стал свидетелем диалога адвокатов по назначению, произошедшего в зале суда, перед рассмотрением сложного дела с участием десятка подсудимых.

Воспроизвожу его суть (остается пять минут до начала предварительного слушания):

— Ты кого будешь выбирать – Иванова или Петрова?
— Да какая мне разница! Давай возьму Иванова – мне эта фамилия больше нравится.
— Ну ладно, забирай (хохочет) Дарю.
— А ты с материалами дела знакомился?
— Нет. А зачем? Ведь они все, вроде, особый порядок заявили.
— А где мой подзащитный? (вглядываясь в лица подсудимых, сидящих за стеклом). А впрочем, какая разница…

Далее хочу отметить, что на предварительном слушании все «уважаемые защитники» единогласно оставили на усмотрение суда вопрос о продлении срока содержания под стражей своим подзащитным на период судебного разбирательства (А ведь действительно, какая разница? Ведь суд все равно продлит стражу). Зато дружно согласились с мнением судьи о том, что необходимо направить дело по подсудности в другой районный суд, поскольку, «в этот суд нам идти ближе…».

В этой дружной и веселой компании я, как никогда, почувствовал себя чужим.

Пример 3: Перед самой «приятной» и «удивительной» процедурой продления стражи моему подзащитному, в коридоре суда стал свидетелем того, как адвокат по назначению и следователь (обе женщины) при встрече друг с другом демонстративно и смачно расцеловались.

Глядя на душевные поцелуи участников очередного «отправления правосудия», я задумался, может ли данный факт стать основанием для лишения защитника по назначению адвокатского статуса или хотя бы для вынесения предупреждения о недопустимости таких любвеобильных отношений?

Каждый раз я поражаюсь очередному триумфальному ликованию многочисленных правозащитников по поводу каких-то «значимых», по их мнению, событий, свидетельствующих о том, что «реформа» «правосудия» движется в верном направлении.

Последний раз такое «счастье» наступило после отмены сроков на обжалование приговоров суда. «Наконец-то справедливость восторжествовала!» — кричали они. Только немногие из них на своей собственной шкуре испытали, что это такое – обратиться с жалобой в Верховный Суд РФ. Лично я за свою немалую практику собрал такое огромное количество «отписок», что по ним можно производить почерковедческую экспертизу на предмет их идентичности.

Поэтому вы меня, конечно, извините, но у меня уже давно сформировалось устойчивое мнение об истинной «справедливости». И здесь проблема кроется не в том, что я на досуге привык писать откровенную ахинею, или в том, что вышестоящий суд обоснованно не соглашается с моими доводами. Господа, мне представляется одна очевидная вещь: для того, чтобы с чем-то не соглашаться, нужно для начала понять, о чем идет речь. А чтобы это понять, нужно прочитать содержание жалобы. Думаю, комментарии здесь излишни.

То, как в последнее время рассматривают жалобы по уголовным делам суды кассационной и надзорной инстанций, достойно восхищения.

Приведу всего один пример:

В протоколе обыска я выявил множество серьезных нарушений. Каждого из них в отдельности, в принципе, достаточно для признания протокола обыска недопустимым доказательством. В ходе обыска был изъят ноутбук, а специалист при обыске не участвовал, не был указан перечень изъятых предметов, а только коробка с примерным содержимым, что дает возможность следователю положить в эту коробку все, что его душе угодно, и многое другое. Но суть даже не в этом. Поскольку обыск производился «по горячим следам», в последующем он был узаконен судом первой инстанции. И вот этот уважаемый суд, естественно, признав обыск законным, не счел необходимым исследовать сам протокол обыска. Да-да, вот так и написано в постановлении суда о признании обыска законным: «суд, рассмотрев постановление следователя о производстве обыска и уведомление о его производстве, установил…» Все! Сам протокол обыска следователем суду не представлялся, и суд этот документ не изучал. Как можно рассматривать законность обыска, не видя при этом сам протокол обыска, если при этом ты не обладаешь телепатическими способностями? Легко!

Идем в вышестоящий суд, обжалуем постановление суда о признании обыска законным, перечисляем множество железных аргументов. И вот приходит ответ, содержание которого отражает всю эффективность процедуры обжалования судебных постановлений по уголовным делам. В этом ответе нет ни слова про заявленные доводы защитника. Для вышестоящего суда этих доводов просто нет! Ни одного! Зачем тратить время на опровержение доводов стороны защиты, особенно, если они обоснованные, и опровергнуть их нечем? Достаточно сделать вид, что их нет. Такой способ самый эффективный.

Меня умиляет, как судья в паре с государственным обвинителем с нескрываемым лицемерием, граничащим с откровенным издевательством, иногда обращаются к адвокату не иначе как «Уважаемый защитник» или «Уважаемая сторона защиты», «Господин адвокат» и т.п.

Не знаю, часто ли они задумываются о том, что сами они еще больше лишены независимости, чем их многострадальный оппонент. Последний хотя бы может открыто высказать то, что он действительно думает по поводу предъявленного обвинения. Остальные участники процесса в большинстве случаев не могут сделать и этого. Государственный обвинитель, особенно в лице какого-нибудь вчерашнего студента, вообще превратился в некий воспроизводитель одних и тех же фраз, изначально лишенных всякого смысла, поскольку они ни на чем не основываются. Это обобщенные фразы, наподобие: «предъявленное обвинение законно и обоснованно», «оснований для удовлетворения ходатайства защитника нет», «я поддерживаю ходатайство следователя об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, поскольку (далее смотри первую фразу) оно законно и обоснованно».

Уважаемые коллеги, я думаю, что наша основная проблема кроется не в необходимости «уважительного» и бережного отношения к нашему брату, и даже не в обеспечении права на защиту «всему и вся», главная проблема заключается в невозможности эффективно реализовать это право на защиту. 

Сложившаяся ситуация граничит с абсурдом и вынуждает многих здравомыслящих адвокатов в принципе отказаться от работы по уголовным делам. Все дело в том, что любой человек рано или поздно устает от выполнения действий, которые заведомо не приводят ни к какому результату.

Если не прекратить заниматься подобной деятельностью, то неизбежно должны наступить различные психические расстройства. Такая же участь может постигнуть тех, кто все еще верит, что удары головой об стену должны привести к разрушению стены, а не к раскроению черепа. Но на этот счет уже давно придуманы мудрые народные пословицы, такие как: «плетью обуха не перешибешь» или «против лома нет приема…», ну вы сами понимаете.