Адвокатские поправки — «чем бы дитя ни тешилось…»

Не успела схлынуть массовая эйфория от принятия законодательных норм о беспрепятственном допуске адвокатов в здания судов и правоохранительных органов всех уровней, за исключением самых высших (оно и правильно, ибо «не по Сеньке шапка»), а также об обязанности должностных лиц отвечать на адвокатские запросы, как вдруг, «как гром среди ясного неба», прогремели очередные «революционные» изменения, призванные вывести адвокатское сообщество на качественно иной профессиональный уровень.

Не буду подробно останавливаться на предыдущих изменениях закона, поскольку, на мой взгляд, они этого не заслуживают просто в силу своей бесполезности и практической ненужности.

Не знаю, как вас, а меня по-прежнему тщательно досматривают во всех возможных судах, светят фонариками во все отделения портфеля, забирают удостоверение и переписывают мои данные в журнальчик. При этом я благополучно стою в общей очереди на проход в здание суда, среди таких же адвокатов, юристов и случайных граждан.

Но даже если бы принятые нормы закона реально заработали и досмотры адвокатов вдруг прекратились, у меня все равно не возникло бы повода для радости, так как приговор или решение суда, которые я получу, зайдя в суд без препятствий, по своему качеству и содержанию ничуть не изменятся. А для меня только это имеет значение.

Что касается обязанности отвечать на адвокатские запросы, здесь мы тоже не получим принципиальных изменений, потому что прежде чем обязать госорганы и должностных лиц на эти самые запросы отвечать, нужно лишить их возможности ссылаться на многочисленные виды всевозможных «тайн», на которые они как ссылались в своих отказах ранее, так и ссылаться будут.

Единственное, во что я верю, — так это в реальность взыскать с неугодного адвоката штраф за использование полученных по адвокатскому запросу сведений, а также лишить его адвокатского статуса за дважды неверно составленные бумаги. Это право торжественно было предоставлено Федеральной палате адвокатов.

Ранее я уже писал в своей статье о состоянии современной адвокатуры «Уважаемый защитник…», где сравнил ее с ребенком, к которому не следует относиться всерьез, но нужно беречь, поскольку само по себе наличие этого института в государстве наделяет его признаками государства правового.

Ознакомившись с очередными законодательными новеллами, я еще раз убедился, что государство последовательно продолжает заигрывать с адвокатами, вручая им разные «вкусняшки» под звук веселых погремушек, отвлекающих внимание от по-настоящему взрослых дел.

Дабы не быть голословным, проанализирую некоторые изменения, которые предлагает нам законодатель на этот раз.

Итак, больше всего многим адвокатам резало слух слово «допускается», которое теперь предложено заменить более приятным и, на первый взгляд, эффективным словом «вступает».

Отныне адвокат будет вступать в уголовное дело, а не допускаться к участию в нем. Таким образом, по мнению законодателя, у адвокатов отпадет необходимость получать разрешение у следователя на свидание со своими подзащитными в следственных изоляторах.

Процедура замены одного слова на другое, безусловно, имеет серьезное значение в правоприменительной практике.  Достаточно вспомнить реформу правоохранительных органов, выраженную в переименовании милиции в полицию, что стало одной из наиболее выдающихся законодательных инициатив за последнее десятилетие.

А теперь серьезно.

Что касается порядка допуска адвокатов в СИЗО, этот порядок установлен уже давно и не требует принятия дополнительных законов.

Так, статья 18 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений гласит, что «свидания предоставляются защитнику по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Истребование у адвоката иных документов запрещается». 

К аналогичному выводу пришел в свое время Конституционный Суд РФ в Постановлении от 25 октября 2001 года № 14-П, а позднее еще раз подтвердил свою позицию в Определении от 25 октября 2016 года.

Казалось бы, все прописано четко и конкретно.

Тем не менее, каждый раз, когда очередной адвокат возмущался незаконному требованию сотрудника СИЗО предъявить разрешение от следователя или суда, козыряя вышеуказанными нормами закона, невозмутимый сотрудник ссылался на внутренние инструкции и предлагал адвокату подавать жалобу руководству изолятора.

И адвокату ничего не оставалось, как смириться с беззаконием, поскольку конечной его целью было попасть как можно скорее к своему подзащитному. Добиться этого всегда было проще, получив злополучное разрешение у следователя, а не инициируя длительную и бесполезную процедуру обжалования.

А теперь скажите мне, что изменится после замены одного слова на другое? Разве Федерального закона, регламентирующего деятельность сотрудников следственного изолятора, и однозначных разъяснений Конституционного Суда РФ было недостаточно? Что помешает очередному «раздатчику требований» предложить адвокату подать очередную жалобу, сославшись на инструкции и внегласные указания?

Гораздо большее значение имеет вступление адвоката непосредственно в уголовное дело, и вот почему.

Не знаю, как вас, а меня полностью устраивает слово «допускается», поскольку оно выглядит гораздо более логичным, чем слово «вступает». Посудите сами, процедура вступления адвоката в дело по определению не может происходить в одностороннем порядке, поскольку предполагает непосредственный контакт между двумя процессуальными фигурами – следователем и защитником.

При этом нужно понимать, для чего адвокат в это дело вступает. В первую очередь для того, чтобы выяснить у следователя перспективы дальнейшего расследования, ознакомиться с материалами дела в отношении своего подзащитного, а также исключить возможность проведения следственных действий с подозреваемым, обвиняемым без своего участия. И вот здесь начинаются серьезные проблемы.

Для наглядности приведу пример из своей практики.

Повстречался на моем пути один принципиальный следователь, который обладал способностью трактовать нормы закона исключительно в интересах следствия. Произошло это при следующих обстоятельствах. Доверитель заключил со мной соглашение на защиту подозреваемого, содержащегося под стражей. Я позвонил следователю и попросил у него допустить меня к участию в деле, ознакомить с материалами и выдать разрешение на свидание с подзащитным.

Неожиданно в ответ я получил следующее умозаключение: «Защитник приглашается подозреваемым или другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого. Насколько мне известно, такого поручения или согласия подозреваемый не давал. Поэтому, чтобы допустить Вас в дело или на свидание, мне нужно вначале получить это согласие у подозреваемого. Когда я запланирую поездку в следственный изолятор, я выясню, желает ли подозреваемый, чтобы Вы осуществляли его защиту. А пока ничем помочь Вам не могу». 

Зная о том, что подходит к концу срок предъявления обвинения моему подзащитному, и в ближайшее время следователь обязательно посетит его вместе с «карманным» адвокатом, чтобы получить признательные показания, я незамедлительно направился к нему в следственный изолятор. Благо, что на тот момент попасть к заключенному было возможно без разрешения следователя, вероятно потому, что еще не были разработаны необходимые инструкции, блокирующие доступ адвокатов в изолятор, что было серьезным упущением действующего начальника СИЗО.

В итоге я добрался-таки до своего подзащитного и получил от него письменное заявление о моем участии в деле и об отказе от иных адвокатов, а также предупредил его, чтобы никаких показаний с участием других защитников он не давал.

Далее я подготовил на имя следователя ходатайство о моем вступлении в дело, приложив к нему адвокатский ордер, копию удостоверения и заявление от подзащитного. О своем намерении подать ходатайство я сообщил следователю по телефону. Ответ был предельно прост: «Регистрируйте ходатайство в канцелярии. После того, как его передадут мне на исполнение, оно будет рассмотрено, и по нему будет принято соответствующее процессуальное решение».

Закончилось все так, как я и предполагал. На следующий день следователь приехал к моему подзащитному в изолятор и предъявил ему обвинение с участием своего адвоката. При этом обвиняемый, несмотря на мое предупреждение, дал полный расклад по делу. Каким образом этого добились следователь и приглашенный адвокат, думаю, объяснять не нужно.

К чему я привел этот пример? А вот к чему. Какими словами ни определяй порядок вступления адвоката в дело, на практике ничего не изменится. Адвокат может вступать, входить, приходить, прибывать, присоединяться и так далее, но, если его не допустит в дело следователь, никакой пользы от такого «вступления» не будет.

Истинная проблема здесь заключается не в терминологии, а в отсутствии конкретных сроков допуска адвоката в дело, а также ответственности следователя, эти сроки нарушающего.

В связи с этим, норма закона, устанавливающая порядок допуска адвоката в уголовное дело на стадии дознания или предварительного следствия, на мой взгляд, должна выглядеть следующим образом:

«Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника на основании письменного заявления о вступлении адвоката в дело, форма и содержание которого устанавливаются действующим законодательством.

К заявлению о вступлении адвоката в дело прилагается адвокатский ордер и копия удостоверения адвоката, заверенная адвокатским образованием.

Дознаватель, следователь, в производстве которых находится уголовное дело, обязаны:

-допустить адвоката к участию в уголовном деле в день подачи заявления о вступлении адвоката в дело;

-предоставить адвокату возможность ознакомиться, в том числе с использованием технических средств, с протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому, в срок не позднее трех суток со дня подачи заявления о вступлении адвоката в дело;

-не производить следственные действия в отношении подозреваемого, обвиняемого без участия адвоката, обратившегося в установленном законом порядке с заявлением о вступлении адвоката в дело.

В случае нарушения сроков допуска адвоката к участию в уголовном деле и сроков ознакомления адвоката с материалами уголовного дела дознаватель, следователь, в производстве которых находится уголовное дело, несут ответственность, установленную действующим законодательством.

В случае производства следственных действий с подозреваемым, обвиняемым без участия адвоката, подавшего в установленном законом порядке заявление о вступлении адвоката в дело, результаты таких следственных действий являются недопустимыми доказательствами и подлежат исключению из числа доказательств по делу».

Как видите, слово «допускается» выглядит в моем понимании вполне приемлемо, при условии, что оно подкрепляется конкретными сроками, реальной ответственностью и возможностью исключения незаконно добытых доказательств.

Такого законодательного порядка вступления адвоката в дело будет вполне достаточно, чтобы поставить крест на проблеме «карманных» или «ручных» адвокатов и обеспечить законность проведения следственных действий с участием подозреваемого и обвиняемого.

В этом я вижу гораздо больше практической пользы от защиты по уголовному делу, чем в повышении мнимой самооценки адвокатов за счет бесполезной игры слов.

Теперь пройдемся по еще одной злободневной теме — привлечение адвокатом в дело специалиста. И опять же, новые нормы никакой Америки здесь не открывают. Уже давно сложился обязательный к соблюдению порядок в отношении специалистов, привлекаемых к участию в деле по инициативе стороны защиты.

Вот, например, какими действующими нормами закона предусмотрено право защитника на представление доказательства – заключения специалиста.

Согласно ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений.

В соответствии с п. 3.1. ч. 2 ст. 74 УПК РФ в качестве доказательства по уголовному делу допускается заключение специалиста.

Согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности.

Согласно ст. 120 УПК РФ ходатайство может быть заявлено в любой момент производства по уголовному делу. Письменное ходатайство приобщается к уголовному делу, устное — заносится в протокол следственного действия или судебного заседания.

Выводы Верховного Суда РФ, Конституционного Суда РФ и ЕСПЧ по данному вопросу раскрывать не буду, поскольку все они сводятся к одному – заключение специалиста должно оцениваться наряду с другими доказательствами по делу.

Таким образом, по смыслу приведенных норм, органы следствия и суд не вправе отказать защитнику в приобщении к материалам уголовного дела, исследовании и оценке заключения специалиста.

Однако на практике нарушения в этой части происходят повсеместно.

Так, по одному уголовному делу судья приобщил мое ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, приложением к которому являлось заключение специалиста, а само заключение демонстративно вернул мне обратно. Не помогла и повторная подача в тот же день этого заключения через канцелярию суда. Судья направил мне заключение специалиста по почте, указав, что мое ходатайство уже было рассмотрено в судебном заседании по существу.

Но я вам скажу больше – даже если заключение специалиста реально станет приобщаться к материалам дела и оцениваться в качестве доказательства, это ровным счетом ничего не изменит. Неважно, будет ли следователь или суд оценивать доказательство, представленное защитником, важно, КАК он будет это делать. А вот здесь мы столкнемся с прежней проблемой.

Полагаю, что разрешить эту проблему возможно, если ввести в уголовный процесс механизм проведения судебной экспертизы по аналогии с гражданским процессом. Законодательно это может выглядеть следующим образом.

«Дознаватель, следователь, суд оценивает заключение специалиста, представленное защитником, наравне с заключением судебной экспертизы, проведенной на основании постановления дознавателя, следователя или суда.

В случае если выводы заключения судебной экспертизы противоречат выводам заключения специалиста, дознаватель, следователь, суд, в производстве которых находится уголовное дело, назначает независимую судебную экспертизу, производство которой поручает экспертам, не принимавшим участие в даче противоречащих друг другу заключений».

Вот и все. Ни прибавить, ни убавить. Если независимый эксперт поддержит заключение специалиста, то оно кладется в основу судебного приговора, если же третье заключение будет отлично от двух других заключений, суд выберет по своему усмотрению любое заключение из трех.

Бесспорную радость вызывает и тот факт, что теперь защитнику не может быть отказано в ходатайстве о привлечении в судебном заседании специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

Может я чего-то не понимаю, но здесь у меня также возникает ощущение дежавю, выраженное в виде части 4 статьи 271 УПК РФ, согласно которой «суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон».

Непонятно, что мешает судьям соблюдать эту норму закона без дополнительных разъяснений.

Изменения в законе, регулирующие порядок проведения обысков у адвокатов, честно говоря, меня волнуют меньше всего.

За последние годы органы следствия и судьи научились настолько беспринципно игнорировать доводы защитников, сколь бы существенными и аргументированными они ни являлись, что необходимость изымать у адвоката какие-либо рабочие документы полностью отпадает.

В связи с этим, я считаю, что многие наши коллеги необоснованно переоценивают значимость адвокатских досье для правоохранительных органов. В первую очередь проведение обыска грозит тем адвокатам, которые нарушают закон либо целенаправленно вступают в прямую конфронтацию с правоохранительной системой, преследуя корыстные или иные личные цели.

Тем же адвокатам, которые своей первостепенной задачей считают оказание квалифицированной юридической помощи своему подзащитному, а не обогащение или получение скандальной известности, как правило, скрывать нечего.

С уважением,

Адвокат Бондарчук Владимир Юрьевич