Первый кассационный суд исключил показания оперативника

ПЕРВЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

                                                                                         № 77-157/2023 (№ 77-6672/2022)

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

г. Саратов                                                  17 января 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бородиной С.А.,

судей Яготинцева В.Н. и Батулиной Е.Н.,

при секретаре Перовой А.П.,

с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Богословской И.П.,

осужденного Б.И.А., посредством видео-конференц-связи,

защитника осужденного Б.И.А. – адвоката Бондарчука В.Ю., представившего удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Б.И.А. – адвоката Бондарчука В.Ю. на приговор Ленинского районного суда Тульской области от 10 декабря 2021 года и апелляционное определение Тульского областного суда от 24 февраля 2022 года.

По приговору Ленинского районного суда Тульской области от 10 декабря 2021 года

Б.И.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, зарегистрированный по месту пребывания по адресу: <адрес>, проживавший по адресу: <адрес>, несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 лет 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Б.И.А. под стражей с 12 июня 2021 года по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Тульского областного суда от 24 февраля 2022 года указанный приговор изменен:

исключено из описательно-мотивировочной части приговора указание на фамилии и инициалы ФИО1 и ФИО2 с заменой его указанием на «лицо 1» и «лицо 2», в отношении которых возбуждено уголовное дело;

исключено из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на явку с повинной Б.И.А. (т. 1 л.д. 85), как на доказательство его вины в совершенном преступлении;

исключено из ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ осуждение Б.И.А. за покушение на незаконный сбыт наркотического средства «мефедрон» массой 5,147 килограмм;

переквалифицированы действия Б.И.А., связанные с покушением на незаконный сбыт психотропного вещества — амфетамин массой 2,87 г, с ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено ему наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Яготинцева В.Н., изложившего содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационной жалобы защитника, возражений прокурора на жалобу, выступление осужденного Б.И.А. и его защитника – адвоката Бондарчука В.Ю., поддержавших доводы жалобы об изменении приговора и смягчении наказания, мнение прокурора Богословской И.П., полагавшей кассационную жалобу подлежащей частичному удовлетворению, а судебные решения подлежащими изменению путем исключения из приговора ссылки на показания свидетеля П.Ю.А. об обстоятельствах совершения преступления, ставших ему известными из беседы с Б.И.А., судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

по приговору, с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, Б.И.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ, с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник осужденного Б.И.А. – адвокат Бондарчук В.Ю. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считая их незаконными и необоснованными, постановленными с нарушением норм уголовного закона.

Указывает, что выводы суда о наличии в действиях Б.И.А. квалифицирующих признаков совершения преступления «группой лиц по предварительному сговору» и «с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» противоречат фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются собранными по делу доказательствами. Отмечает, что показания Б.И.А. об отсутствии между ним и неустановленным лицом сговора на сбыт психотропных веществ не опровергнуты. Утверждает, что факт приобретения Б.И.А. предназначавшегося для сбыта психотропного вещества посредством его извлечения из «тайника – закладки», при отсутствии сведений о том, что неустановленное лицо имело намерение участвовать в его дальнейшем сбыте неопределенному кругу лиц совместно с Б.И.А., о наличии между ними предварительного сговора не свидетельствует. Указывает, что суд незаконно положил в основу приговора показания свидетелей П.Ю.А. и С.Л.В. об обстоятельствах преступления, ставших им известными из пояснений Б.И.А. Отмечает, что в протоколах ОРМ пояснения Бредихина И.А. по этим обстоятельства не зафиксированы. Полагает, что использование Б.И.А. сети «Интернет» для достижения договоренности с неустановленным лицом о приобретении им психотропного вещества, предназначенного для дальнейшего сбыта, не образует объективной стороны инкриминированного ему квалифицирующего признака совершения преступления с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Отмечает, что в деле отсутствуют доказательства о способе, которым Б.И.А. был намерен сбывать психотропное вещество покупателям. В этой связи считает выводы суда в этой части ошибочными, поскольку размещение заданий и координат с местами расположения тайников с наркотическими средствами и психотропными веществами посредством сети «Интернет» не свидетельствует о выполнении объективной стороны их незаконного сбыта приобретателям с помощью сети «Интернет». Обращает внимание на отсутствие в УК РФ формулировки квалифицирующего признака «с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»», как об этом указано в обвинительном заключении и приговоре. Указывает, что суд апелляционной инстанции при назначении Б.И.А. наказания необоснованно не нашел оснований для признания смягчающими наказание осужденного обстоятельствами его положительные характеристики со стороны соседей, продолжительную службу в органах внутренних дел, наличие у него высшего образования, занятие предпринимательской деятельностью. Просит судебные решения изменить: исключить из обвинения Б.И.А. квалифицирующие признаки совершения преступления «группой лиц по предварительному сговору» и «с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»»; признать недопустимыми и исключить из числа доказательств: показания свидетеля П.Ю.А. в части ссылки на устные пояснения Б.И.А. о том, что он приехал на участок местности за наркотическим средством – «мефедрон», который ему необходимо расфасовать и сделать «закладки» в других регионах, о чем ему были даны указания на интернет-сайте «<данные изъяты>»; показания свидетеля С.Л.В. в части ссылки на устные пояснения Б.И.А. о том, что в дальнейшем он намеревался фасовать и делать «закладки» наркотических средств для продажи; признать вышеназванные обстоятельства смягчающими и смягчить назначенное наказание.

В возражениях на кассационную жалобу защитника прокурор Сазанов Д.В. указывает о необоснованности доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения, а судебные решения — без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы защитника, возражений прокурора на жалобу, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представления суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Выводы о виновности осужденного в совершении инкриминированного преступления, с учетом изменений, внесенных в приговор судом апелляционной инстанции, подтверждаются совокупностью собранных и всесторонне и полно исследованных доказательств, и вопреки доводам жалобы, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом на основании анализа исследованных в судебном заседании и получивших оценку в приговоре доказательств.

При этом суд правильно сослался в приговоре как на доказательства виновности осужденного Б.И.А. на показания его самого на первоначальном этапе предварительного расследования, в которых он сообщал об обстоятельствах совершенного преступления, не оспаривал наличие у него умысла на сбыт психотропного вещества, а также сговора с неустановленным лицом под ником «Новатор», направленного на сбыт психотропного вещества, по условиям которого он выполнял функцию «кладмена»; показания свидетеля – сотрудника ФСБ П.Ю.А. об обстоятельствах проведения ОРМ, в ходе которых был задержан Б.И.А., находившееся при нем психотропное вещество было изъято; показания свидетеля С.Л.В. об обстоятельствах своего участия в ОРМ в качестве понятой; результаты ОРМ; заключение эксперта, установившее вид и размер изъятого в ходе ОРМ психотропного вещества; иные доказательства, которыми установлены обстоятельства преступления.

Все доказательства, исследованные в судебном заседании, с учетом изменений, внесенных в приговор судом апелляционной инстанции, получили в приговоре надлежащую оценку в соответствии со ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, а также их достаточности для рассмотрения уголовного дела по существу и постановления обвинительного приговора.

Судом правильно оценены показания осужденного, данные им на первоначальных этапах производства по уголовному делу, с приведением мотивов, по которым показания Б.И.А. в ходе судебного следствия, в той их части, в которой он оспаривает причастность к совершению покушения на незаконный сбыт психотропных веществ группой лиц по предварительному сговору и с использованием сети «Интернет», признаны недостоверными и отвергнуты как противоречащие материалам дела.

Все положенные в основу приговора доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и обоснованно признаны судом достоверными и допустимыми.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют.

Из протокола судебного заседания следует, что уголовное дело рассмотрено судом беспристрастно, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон. Судом были созданы условия для реализации сторонами своих процессуальных прав и исполнения предусмотренных законом обязанностей, которыми стороны воспользовались в полной мере. Объективные данные, свидетельствующие о рассмотрении настоящего дела с обвинительным уклоном, нарушении права осужденного на защиту, в протоколе судебного заседания отсутствуют.

Действия Б.И.А., с учетом изменений, внесенных в приговор судом апелляционной инстанции, квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Оснований не согласиться с такой квалификацией судебная коллегия не усматривает.

Причастность Б.И.А. к незаконному обороту психотропных веществ в составе группы лиц по предварительному сговору, несмотря на утверждение в жалобе об обратном, подтверждена как собственными показаниями Б.И.А. в качестве подозреваемого, так и протоколом осмотра изъятого у него мобильного телефона, в котором обнаружена информация о заданиях на размещение «закладок» психотропного вещества «амфетамин».

Что касается доводов кассационной жалобы защитника об отсутствии в действиях Б.И.А. такого квалифицирующего признака как использование сети «Интернет» при совершении покушения на незаконный сбыт психотропного вещества и необходимости исключения его из осуждения и смягчения наказания, то они являются необоснованными.

Как установлено судом, после приобретения психотропного вещества Б.И.А. намеревался сбывать его с другим неустановленным в ходе предварительного расследования лицом с использованием сети «Интернет», при этом, вопреки доводам кассационной жалобы, в приговоре в подтверждение своих выводов суд привел соответствующие доказательства, сославшись в частности на протокол ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 12 июня 2021 года, в ходе которого Б.И.А. давал пояснения о нахождении в его автомобиле мобильных телефонов, с помощью которых он вел переписку с лицом, давшим ему указание на поднятие «закладки» психотропного вещества, банковские карты, на которые ему перечислялись денежные средства, предметы, необходимые для расфасовки психотропного вещества, а также протокол осмотра предметов – телефона осужденного Бредихина И.А., в котором обнаружены фотографии «тайника», информация о заданиях на размещение «закладок».

Кроме того, квалифицирующий признак «с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») предполагает непосредственное выполнение лицом объективной стороны незаконного сбыта наркотических средств с использованием указанных сетей. При этом само по себе использование сети «Интернет» для достижения договоренности с кем-либо о совместном совершении незаконного сбыта, о приобретении наркотических средств, предназначенных для дальнейшего сбыта, равно как и для получения сведений о местонахождении указанных наркотических является достаточным для квалификации содеянного по указанному признаку, поэтому доводы кассационной жалобы в этой части являются необоснованными.

Вопреки доводам жалобы, не предусмотренных уголовным законом формулировок квалифицирующих признаков инкриминированного Б.И.А. состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, судами обеих инстанций не допущено, поскольку сеть «Интернет» является информационно-телекоммуникационной сетью, а потому конкретизация использования именно этой сети при квалификации действий Б.И.А. не является нарушением.

Наказание Б.И.А., с учетом изменений, внесенных в приговор судом апелляционной инстанции, назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, всех данных о личности осужденного, его характеристик, состояния его здоровья, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств. Оно соответствует требованиям ст.ст. 6, 60 УК РФ, и, вопреки доводам жалобы, является соразмерным содеянному.

К смягчающим наказание Б.И.А. обстоятельствам судом отнесены — наличие троих малолетних детей, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, частичное признание вины в судебном заседании, полное признание вины в ходе предварительного расследования.

Судом ФИО2 и апелляционной инстанций, вопреки доводам жалобы, учтены все известные на момент вынесения судебных решений обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания.

Аргументированы в приговоре и выводы об отсутствии оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Мотивы разрешения всех вопросов, касающихся назначения наказания, в том числе о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы, применения положений ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ, в приговоре приведены.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке судебная коллегия в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверила в полном объеме доводы апелляционных жалоб осужденного и ее защитника, в том числе аналогичные содержащимся в кассационной жалобе, обоснованно отвергла их, указав мотивы принятого решения, внесла в приговор необходимые изменения. В целом содержание апелляционного определения соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Вместе с тем приговор и апелляционное определение подлежат изменению по следующим основаниям.

Доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, в силу ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

Как следует из приговора, суд в обоснование своего вывода о виновности Б.И.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ по предварительному сговору с неустановленным лицом и с использованием сети «Интернет», сослался на показания сотрудника УФСБ России по Тульской области П.Ю.А., допрошенного в ходе предварительного расследования и судебного следствия в качестве свидетеля об обстоятельствах совершенного Б.И.А. преступления, ставших ему известными из пояснений Б.И.А. в ходе проведения ОРМ «Обследование зданий, сооружений, участков местности. В частности П.Ю.А. указал, что Б.И.А. сообщил, что приехал на данный участок местности за наркотическим средством, которое ему было необходимо расфасовать и сделать закладки в других регионах, о чем ему были даны указания на интернет – сайте «<данные изъяты>».

Вместе с тем, по смыслу закона работник правоохранительного органа, в данном случае ФСБ, может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица, поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Изложенное соответствует правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в определениях от 6 февраля 2004 года № 44-О и от 19 июня 2012 года № 1068-О, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписаний ст. 50 (ч. 2) Конституции Российской Федерации, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений. Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ст. 51, ч. 1 Конституции Российской Федерации).

Поэтому показания свидетеля П.Ю.А. (сотрудника ФСБ) относительно сведений, которые стали ему известны из пояснений объяснений Б.И.А., не могли быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного, и подлежат в этой части исключению из приговора.

Изменению подлежит и апелляционное определение, поскольку при рассмотрении уголовного дела в апелляционной инстанции допущенная судом ошибка не устранена.

Вместе с тем, исключение из приговора ссылки на показания свидетеля П.Ю.А. в указанной части не влияет на общий вывод о доказанности виновности осужденного Б.И.А. в инкриминируемом ему преступлении, поскольку он подтверждается другими исследованными в судебном заседании доказательствами, отраженными в приговоре, получившими надлежащую оценку судами первой и апелляционной инстанции.

Иных нарушений, влекущих отмену или изменение судебных решений, по данному делу не имеется.

Что касается доводов кассационной жалобы о необходимости исключения из приговора по аналогичным основаниям показаний свидетеля С.Л.В. (понятой в ходе проведения ОРМ), то они несостоятельны, поскольку названный свидетель не относится к категории лиц, показания которых в соответствии с вышеприведенной правовой позицией Конституционного Суда РФ не могут быть использованы в качестве доказательств, в том числе об обстоятельствах, ставших им известными из объяснений подозреваемого, данных им в ходе совершенных с участием таких свидетелей процессуальных действий.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

кассационную жалобу защитника осужденного Б.И.А. – адвоката Бондарчука В.Ю. удовлетворить частично.

Приговор Ленинского районного суда Тульской области от 10 декабря 2021 года и апелляционное определение Тульского областного суда от 24 февраля 2022 года в отношении П.Ю.А. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетеля П.Ю.А. об обстоятельствах совершения преступления, ставших ему известными из беседы с Б.И.А.

В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу защитника — без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи:

Хотите узнать, как правильно составить кассационную жалобу, и получить доводы для обжалования приговоров, которые работают? Получите обучающий курс по составлению кассационных жалоб по этой ссылке