Кассационное определение Второго кассационного суда о смягчении приговора

Дело № 77-3522/2022

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

              г. Москва                                                                          28 октября 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего судьи Бакулиной Л.И.,

судей Гончаровой Л.А., Комаровой И.С.,

при ведении протокола помощником судьи Кулаковым П.В.,

с участием:

прокурора Богдашкина А.П.,

защитника осужденного С. в лице адвоката Бондарчука В.Ю., представившего удостоверение и ордер,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционной жалобу адвоката Бондарчука в защиту осужденного С. на приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 16 декабря 2019 года и апелляционное определение Московского городского суда от 8 июля 2021 года.

Хотите узнать, как правильно составить кассационную жалобу и указать в ней доводы, которые действительно работают? Получите обучающий курс по составлению кассационных жалоб по этой ссылке

Приговором Кузьминского районного суда г. Москвы от 16 декабря 2019 года

С., родившийся ХХ июня 19ХХ года в г. Тернополе Украины, гражданина Украины, не судимый

осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ на 4 года лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 40 000 рублей.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. На основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания С. под стражей с 22 июня 2018 года по 20 декабря 2018 года и с 16 декабря 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. С. арестован в зале суда.

Гражданский иск потерпевшей К. удовлетворен частично. Постановлено взыскать с осужденного С. в пользу потерпевшей К. 365 000 рублей в счет возмещения ущерба, причиненного преступлением.

Исковые требования потерпевшей К. о компенсации морального вреда оставлены без рассмотрения, с признанием за потерпевшей К. права на обращение с данным иском в порядке гражданского судопроизводства.

Заслушав доклад судьи Гончаровой, выступления адвоката Бондарчука в защиту осужденного С., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Богдашкина, полагавшего необходимым частично удовлетворить доводы кассационной жалобы и просившего изменить приговор и апелляционное определение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору С. признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с причинением потерпевшей К. значительного ущерба на сумму 420 000 рублей, то есть, в крупном размере., совершенное 21 июня 2018 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании С. вину не признал, пояснив, что, являясь курьером, он по поручению фирмы по доставке встречался у подъезда дома с женщиной, у которой забирал пакет с документами.

В кассационной жалобе адвокат Бондарчук в защиту осужденного С. выражает несогласие с принятыми судебными решениями в связи с нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела, а также в связи с чрезмерной суровостью назначенного С. наказания. В обоснование жалобы адвокат указывает на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, приговор основан на недопустимых доказательствах. Отмечает, что заявление об обстоятельствах преступления потерпевшая К. не писала и не подписывала, и чтобы подтвердить это в суде защита ходатайствовала о назначении почерковедческой экспертизы, но судом было необоснованно отказано; личный досмотр С. проведен без участия защитника, но в протоколе содержатся его пояснения о том, что изъятые у С. денежные средства принадлежат не ему, а бабушке, у которой он их забрал; в протоколах допроса свидетелей сотрудников полиции З., М., понятых П., Т., в том числе на очных ставках с ними, также содержится записи о пояснениях С. о его причастности к преступлению, которые он дал в отсутствии защитника и после применения к нему недозволенных методов ведения следствия; показания свидетеля Б. содержат сведения о содержании опознания С., однако сам протокол опознания судом признан недопустимым доказательством; рапорт об обнаружении признаков преступления совершенном 21 июня 2018 года составлен 22 мая 2018 года, то есть значительно раньше события преступления. Также адвокат в жалобе оспаривает допустимость протокола дополнительного допроса потерпевшей К. от 21 декабря 2018 года, поскольку на его первом и последнем листах содержатся подписи явно разных лиц, что в суде не было проверено, так как в дополнительном допросе потерпевшей К. защите необоснованно было отказано. Считает, что суд апелляционной инстанции не устранил нарушения закона, допущенные судом первой инстанции, вынес незаконное и необоснованное решение. Помимо приведенных доводов адвокат указывает также на несправедливость принятых судебных решений в связи чрезмерной суровостью назначенного С. наказания. При этом указывает на то, что при отсутствии отягчающих обстоятельств С. — ранее несудимому, тяжело больному, имеющему инвалидность 3 группы, назначено самое строгое наказание, без учета того, что санкция ч. З ст. 159 УК РФ предусматривает более мягкие виды наказаний, например, в виде принудительных работ, штрафа, и не мотивирована невозможность назначения С. условного осуждения, тогда как такие основания имелись, поскольку С. имеет инвалидность, постоянное место жительства, мать осужденного согласилась его зарегистрировать его по месту жительства. Обращает внимание, что у С. имеется заболевание, входящее в утвержденный Правительством России перечень заболеваний, препятствующих отбывание наказания в условиях лишения свободы. Просит судебные решения изменить исключить указанные в жалобе недопустимые доказательства, учесть наличие у С. тяжелого заболевания, подтвержденное приложенными к кассационной жалобе копиями медицинских документов, и с учетом совокупности иных смягчающих обстоятельств, смягчить ему наказание с применением ст. 73 УК РФ.

В возражениях и.о. Кузьминского межрайонного прокурора г. Москвы Савватеев И.В., опровергая доводы кассационной жалобы адвоката, просит их отклонить за необоснованностью, а принятые в отношении С. судебные решения оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия приходит к выводу, что судебные решения подлежат изменению по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, в связи с нарушением уголовного закона, повлиявшим на исход дела.

Фактические обстоятельства в приговоре установлены правильно, соответствуют исследованным в суде доказательствам, которым судом дана оценка в соответствии со ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности — достаточности для постановления в отношении С. обвинительного приговора, выводы которого в части доказанности преступления и виновности С. в его совершении в приговоре мотивированы.

Вопреки доводам жалобы, виновность С. в совершении преступления, за которое он осужден, установлена и подтверждена исследованными в суде и приведенными в приговоре доказательствами: показаниями осужденного С., данными в ходе предварительного следствия о том, что он согласился подработать курьером за 10% от перевозки денег. 21 июня 2018 года он по договоренности с «Сергеем» встретился у подъезда с К., также по указанию Сергея включил свой телефон на громкую связь, при нем состоялся разговор между «Сергеем» и женщиной сказал женщине дать деньги. Понимая, что происходит обман, но поскольку он нуждался в деньгах из-за кредитов, он забрал у женщины деньги и ушел, взяв себе из пакета 50 000 рублей за выполненное дело, а оставшиеся деньги отдал неизвестному мужчине. Когда на следующий день он приехал к метро «Лермонтовский проспект», то был задержан сотрудниками полиции, доставлен в ОМВД, где в присутствии понятых у него были изъяты денежные средства в размере 55 000 рублей, которые он получил за обман бабушки под предлогом, что ее близкий человек попал в беду. Также у него был изъят мобильный телефон, составлены соответствующие протоколы, в которых расписались все участвующие лица; показаниями потерпевшей К. о том, что 21 июня 2018 года, когда она находилась дома, когда ей позвонил мужчина и сообщил, что у сына беда. Договорились, что за деньгами приедет друг. Встретившись у подъезда ее дома с С., последний сообщил, что пришел по просьбе сына, при этом поднес к ее лицу телефон и мужской голос сообщил ей, что нужна большая сумма денег. Она поднялась в квартиру, взяла деньги в сумме 420 000 рублей, купюрами по 5 000 рублей, положила их в пакет, вышла на улицу и отдала пакет с деньгами С., а когда вернулась домой, позвонила сыну, который сообщил, что у него все в порядке. Сын к ней приехал и вызвал сотрудников полиции, они написали заявление, потом им сообщили, что С. задержали, ей вернули 55 000 рублей, изъятые у С. Кроме того потерпевшая в суде указала на С. как на лицо. Забравшее у нее деньги после разговора с «Сергеем». Свидетель К. — сын потерпевшей подтвердил показания К. и, кроме того, пояснил, что это он обратился в полицию, писал от имени матери заявление, а мать его подписала, а также в суде засвидетельствовал, что мать лично присутствовала на всех допросах, ее допрашивали, и она подписывала протоколы допросов и опознала С. как лицо, взявшее у нее деньги; показаниями свидетелей сотрудников полиции З., М. об обстоятельствах задержания С. в ходе оперативно-розыскных мероприятий, и его личного досмотра с участием понятых, в ходе которого у С. изъяты денежные средства в размере 55 000 рублей купюрами по 5 тысяч рублей, сотовый телефон; показаниями свидетелей понятых П., Т. об обстоятельствах проведения личного досмотра С., и подтвердивших правильность записей протокола личного досмотра; показаниями свидетеля Б. подтвердившего, что когда с его участием проводилось опознание, он видел С., у которого никаких следов применения насилия не было; показаниями свидетеля Ш. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий по установлению лица причастного к хищению у К. денежных средств путем мошенничества и, кроме того подтвердившего, что при просмотре видеозаписи с камеры видеонаблюдения потерпевшая К. подтвердила, что именно этому мужчине, который запечатлен на видеозаписи она 21 июня 2018 года отдала денежные средства в размере 420 000 рублей; а также заявлением потерпевшей К., протоколом личного досмотра С. от 22 июня 2018 года, в ходе которого у последнего были обнаружены и изъяты, в том числе 11 денежных купюр номиналом 5000 рублей каждая; и другими доказательствами, исследованными в суде и приведенными в приговоре.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, установлены. При этом суд принял во внимание все доказательства, имеющие значение для надлежащего разрешения уголовного дела, правильно установил фактические обстоятельства и обоснованно признал совокупность представленных суду доказательств достаточной для разрешения уголовного дела. Вопреки доводам жалобы, суд в приговоре подробно мотивировал свои выводы о доказанности инкриминируемого С. преступления и его виновности, оснований не соглашаться с ними у судебной коллегии не имеется.

Кроме того, вопреки доводам жалобы суд обоснованно признал допустимым доказательством показания С., данные им в ходе предварительного следствия, при этом доводы осужденного С. о даче им показаний под физическим и моральным давлением со стороны сотрудников полиции тщательно проверены и не нашли своего подтверждения, как и не установлены в суде объективные причины для самооговора осужденным.

Вопреки доводам жалобы, вопрос о допустимости доказательств и в частности показаний осужденного С., данные на предварительном следствии; потерпевшей К.; свидетелей сотрудников полиции З., М. об обстоятельствах задержания С. и его личного досмотра; понятых П., Т. об обстоятельствах личного досмотра С., и правильности составления протокола личного досмотра; свидетеля Б. об отсутствии у С. следов применения насилия, протокола личного досмотра С., положенные судом в основу обвинительного приговора в указанной части, судом разрешен в установленном законом порядке с приведением мотивов принятых решений, не соглашаться с которыми оснований не имеется, поскольку данные доказательства в указанной части отвечают критериям, предусмотренным ст. 75 УК РФ.

Суд, в соответствии с требованиями ст.271 УПК РФ, разрешил все заявленные сторонами ходатайства и мотивировал принятые по ним решения, несогласие с которыми основанием к отмене принятых решений не является.

Вместе с тем в обоснование своего вывода о виновности С. в хищении путем обмана чужого имущества в крупном размере, совершенном группой лиц по предварительному сговору, суд в приговоре сослался на свидетельские показания оперативных сотрудников полиции З., М., понятых П., Т. о содержании пояснений об обстоятельствах и участниках совершенного в отношении К. преступления, данных задержанным С. при его личном досмотре в отсутствии защитника, которые С. в суде не подтвердил.

Между тем, по смыслу закона, оперативный сотрудник и следователь могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

Изложенное соответствует правовой позиции, сформулированной в определении Конституционного Суда РФ № 44-0 от 6 февраля 2004 года, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошенными в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий, однако эти положения, подлежащие применению в системной взаимосвязи с другими нормами уголовно-­процессуального закона, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч.2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписаний статьи 50 Конституции Российской Федерации, исключает возможность любого прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Таким образом, исходя из приведенных положений закона, суд не вправе был допрашивать сотрудников полиции и свидетелей понятых, участвующих в оперативном мероприятии, либо следственном действии о содержании показаний, данных подозреваемым и обвиняемым в отсутствие защитника и не подтвержденных в суде. В этой связи показания оперативных сотрудников полиции З., М., свидетелей понятых П., Т. в части пояснений С. об обстоятельствах и участниках совершенного в отношении К. преступления, данных при личном досмотре подлежат в у казанной части исключению как не отвечающие в указанной части критериям допустимых доказательств,

Кроме того, как следует из приговора, суд исключил по мотиву недопустимости протокол опознания С. потерпевшей К., но в то же время сослался на показания свидетеля Б. по обстоятельствам проведения опознания С. Однако данные свидетельские показания в указанной части подлежат исключению из приговора, поскольку являются производными от недопустимого доказательства.

В то же время исключение свидетельских показаний З., М., свидетелей понятых П., Т., Б. в указанной части не повлияли на правильность выводов суда о доказанности преступления и причастности к нему осужденного С. поскольку его вина установлена иными доказательствами, приведенными в приговоре, в связи с чем принятые в отношении С. судебные решения в остальной части изменению не подлежат.

Таким образом, на основе установленных фактических обстоятельств дела суд квалифицировал действия осужденного С. по ч. 3 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц, с причинением потерпевшей К. ущерба в крупном размере.

В то же время судебная коллегия приходит к выводу о том, что квалифицирующий признак мошенничества «с причинением значительного ущерба гражданину» подлежит исключению как излишне вмененный. При этом судебная коллегия исходит из следующего. Так, квалифицировав действия С., связанные с хищением денежных средств К., одновременно как совершенные с причинением значительного ущерба потерпевшей и в крупном размере, суд не учел, что указанные квалифицирующие признаки носят однородный характер, и квалификация в данном случае действий осужденного как мошенничество по квалифицирующему признаку «с причинением значительного ущерба гражданину» является излишней. Оснований для иной квалификации содеянного С. не имеется.

При назначении осуждённому С. наказания суд, в полном объеме выполнив все требования ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного, отсутствие судимостей, отягчающих и наличие смягчающих наказание обстоятельств, данные о личности виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного, на состояние его здоровья, на условия жизни его семьи.

При этом судом в полной мере учел, что осужденный, положительно характеризуется, страдает рядом хронических заболеваний, имеет на иждивении малолетнего ребенка, мать пенсионного возраста, не работающую, страдающую рядом заболеваний, которые признаны смягчающими обстоятельствами, что непосредственно отражено в приговоре.

Необходимость назначения осужденному С. наказания в виде реального лишения его свободы и невозможность применения в отношении него положений ст. ст. 64, 73, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ судом мотивировано. Кроме того, суд апелляционной инстанции, учитывая наличие у С. инвалидности, смягчил ему назначенное наказание, мотивировав принятое решение.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, назначенное осуждённому С. наказание является справедливым и соразмерным и дальнейшему смягчению не подлежит.

Вид исправительного учреждения, назначенный С. для отбывания назначенного наказания в виде лишения свободы, судом — пределен в соответствии с положениями ст.58 УК РФ.

В апелляционном порядке проверка законности и обоснованности приговора проведена, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Суд апелляционной инстанции рассмотрел все доводы апелляционных жалоб и принял по ним мотивированное решение.

В то же время суд апелляционной инстанции не устранил отмеченные выше нарушения, в связи с чем апелляционное определение, также как и приговор, подлежит изменению.

Что касается доводов кассационной жалобы о дальнейшем смягчении осужденному С. наказания с учетом представленной характеристики, полученной за период отбывания наказания, об ухудшении состояния здоровья в период отбывания наказания не подлежат удовлетворению. О наличии у С. заболевания, препятствующего отбыванию наказания в виде лишения свободы, то вопрос об освобождении от наказания в этих случаях рассматривается по ходатайству осужденного в порядке исполнения приговора в соответствии с. ст. 396, 397 УПК РФ после проведения медицинского освидетельствования по «Правилам медицинского освидетельствования осужденных, представляемых к освобождению от отбывания наказания в связи с болезнью», утвержденным Постановлением Правительства РФ от 06 февраля 2004 года № 54.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14, -15 УПК РФ

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу адвоката Бондарчука В.Ю. в защиту С. удовлетворить частично.

Приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 16 декабря 2020 года и апелляционное определение Московского городского суда в отношении С. изменить:

исключить по мотиву недопустимости показания З., М., свидетелей понятых П., Т., в том числе на очной ставке с ними, в части пояснений С. об обстоятельствах и соучастнике совершенного преступления;

исключить показания свидетеля понятого Б. в части обстоятельств проведения опознания осужденного С.;

исключить квалифицирующий признак мошенничества «с причинением значительного ущерба гражданину»;

смягчить назначенное С. по ч. З ст. 159 УК РФ наказание до 3 (трех) лет 6 месяцев лишения свободы.

исключить указание суда на назначение С. дополнительного наказания в виде штрафа в сумме 40000 рублей.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Бондарчука В.Ю. — без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи:

Более подробно об обстоятельствах данного уголовного дела читайте по этой ссылке